Em defesa do Recurso contra a Expedição de Diploma

Constitucionalidade

 

Em 17 de setembro de 2013, sob o relato do Min. Dias Toffoli, o Tribunal Superior Eleitoral, por apertada maioria de quatro a três, acolheu tese suscitada de ofício para declarar inconstitucional o Recurso contra a Expedição de Diploma (RCED).

A declaração incidental de inconstitucionalidade ocorreu nos autos de recurso dessa natureza interposto pelo Diretório Estadual do Democratas no Piauí contra o Deputado Federal Assis Carvalho (PT-PI) e teve por premissa a afirmação de que, ao instituir a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, a Constituição teve em mira concentrar exclusivamente nessa via processual todo questionamento a mandatos após a diplomação.

A decisão merece firme censura.

O RCED e, especialmente, a possibilidade do seu manejo em concomitância com outras vias de impugnação, é algo que está a merecer tratamento por parte do Congresso Nacional, a quem compete definir as regras de direito processual (art. 22, I, da CF).

Muitos questionamentos têm sido suscitados pela aplicação desse instituto, mas certamente não é a criatividade judicial o meio para debelá-los.

A simples existência da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo não é obstáculo a que o legislador institua outras vias para o ataque ao diploma eleitoral.  

No caso em apreço, é bom notar que a AIME e o RCED sequer têm o mesmo objeto. Enquanto pela primeira se ataca o ato de fraude, corrupção ou abuso de poder econômico (art. 14, § 10, da CF), neste se verifica um leque bem mais amplo de matérias. É o que se verifica da leitura atenta do disposto no art. 264 do Código Eleitoral. Veja-se:

 

Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I – inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;

II – errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional; 

III – erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda; 

IV – concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do art. 222 desta lei, e do art. 41-A da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997. 

 

Pelo que se pode facilmente observar, os incisos I a III do RCED não podem ser discutidos no âmbito da AIME, por não tratarem de fraude, corrupção ou abuso de poder. Quanto ao inciso IV merecem maior cuidado os temas relativos à aplicação do art. 222 do CE e do art. 41-A da Lei das Eleições. 

No primeiro caso, diz o referido art. 222:

 

É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei. 

 

Além da fraude, o dispositivo alude a falsidade e coação, figuras jurídicas distintas. E chega também a autorizar a discussão do abuso de poder de autoridade (parte final do art. 237, expressamente referido no art. 222 do CE), tema não passível de discussão em sede de AIME. 

Como se vê, são muitas as matérias que restaram sem meio processual idôneo para sua suscitação em Juízo desde a surpreendente decisão do TSE que declarou a inconstitucionalidade do RCED.

Resta apenas um ponto em que AIME e RCED permitem ambos a discussão de uma mesma matéria: a captação ilícita de sufrágio. O tema vem versado no inciso IV do art. 262 do CE, onde está contido no art. 222 do mesmo diploma legal e também no art. 41-A da Lei das Eleições. 

A jurisprudência do TSE se firmou no sentido de que a captação ilícita de sufrágio constitui forma de corrupção, o que autoriza a veiculação da matéria por esse instrumento. Analisamos isso no capítulo alusivo à AIME.

Entretanto, o simples fato de a lei prever duas vias distintas para a impugnação do mesmo fato não basta para que ela seja declarada inconstitucional. No direito processual comum é recorrente a presença de diversos meios para o questionamento da mesma matéria. A opção pelo mandado de segurança ou pela ação ordinária para discutir a mesma lesão a direito praticada por órgão público ou exercente de competência delegada cabe exclusivamente ao autor. 

Quando muito, o tema mereceria a arguição de litispendência ou coisa julgada, nunca a declaração de inconstitucionalidade. Mas refiro-me à litispendência apenas para lembrar como o caso se resolve em outros âmbitos do direito, não para defender a sua incidência em matéria eleitoral, hipótese historicamente descartada, com acerto, pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Nesse sentido são os seguintes julgados:

 

Recurso contra expedição de diploma. [...] Captação ilícita de sufrágio. Preliminar de litispendência. Afastamento. [...] I - Não há litispendência entre as ações eleitorais, ainda que fundadas nos mesmos fatos, por serem ações autônomas, com causa de pedir própria e consequências distintas, o que impede que o julgamento favorável ou desfavorável de alguma delas tenha influência sobre as outras. Precedentes do TSE. [...]”

(Ac. de 4.2.2010 no RCED nº 696, rel. rel. Min. Ricardo Lewandowski ; no mesmo sentido o Ac. de 23.2.2010 no ERCED nº 731, mesmo relator.)

 

“[...] Recurso contra expedição de diploma. Art. 262, IV, do código eleitoral. Deputado estadual. Abuso do poder econômico e de autoridade. [...] 3. É assente neste Tribunal o entendimento de que a ação de impugnação de mandato eletivo, a ação de investigação judicial eleitoral e o recurso contra expedição de diploma são instrumentos processuais autônomos com causa de pedir própria. [...]” (Ac. de 4.2.2010 no RCED nº 767, rel. Min. Marcelo Ribeiro.)

 

Sem razão o Min. Castro Meira, que participando da sessão, assentou que

 

“Essa circunstância, além de proporcionar um número crescente de ações nessa justiça especializada comprometendo a eficiência da prestação jurisdicional, traz o risco de decisões conflitantes”.

 

Esses não são fundamentos para a declaração de uma inconstitucionalidade. Diante de tal caso, o tribunal deve buscar nas regras processuais meios de compatibilizar a existência de uma ou mais demandas sobre o mesmo tema. Não se pode declarar a inconstitucionalidade de um veículo processual para diminuir o número de processos em andamento ou para impedir que num se veicule matéria já tratada em outro. Mais prudente é atentar para a Constituição e aguardar que o legislador ordinário racionalize o direito processual eleitoral, matéria que refoge à competência do Judiciário.

Como se pode ver no tópico alusivo ao estudo da AIME neste trabalho, esse veículo processual é anterior à Constituição Federal. Apenas mereceu expressa referência do Constituinte, que quis ressaltar a sua importância em particular. Mas nem o legislador ordinário nem a Constituição se ocuparam de banir expressa ou implicitamente o RCED, exatamente por este possuir escopo próprio e muito mais abrangente. 

Não é por acaso que essa tese - a da inconstitucionalidade do RCED - jamais encontrou abrigo na doutrina ou no entendimento do próprio TSE, onde sequer foi suscitada por qualquer parte ou pelo Ministério Público.

Na verdade, a inédita decisão do TSE causou perplexidade na comunidade jurídica e surpresa na sociedade, dada a consequência que teve de potencialmente impedir o debate judicial sobre o comportamento eleitoral de centenas de mandatários acusados de haverem alcançado seus diplomas pela via abjeta da captação ilícita de sufrágio ou com preterição às normas que informam as inelegibilidades. 

Segundo o site Consultor Jurídico, extensa lista de governadores eleitos aguarda julgamento de Recursos contra a Expedição de Diploma ante o TSE. Mas se considerar mos os outros mandatários submetidos a essa medida processual, podemos concluir que o número dos afetados é imenso. É esse o caso de um sem-número de prefeitos e vereadores eleitos em 2012, cujos diplomas foram atacados por meio de RCED e que ainda aguardam julgamento nos TREs. 

Imagine-se a hipótese de um mandatário que teve contra si um julgamento em âmbito de RCED por, exemplificativamente, haver sido declarado inelegível em razão de ostentar uma condenação criminal por órgão colegiado, nos termos exigidos pela Lei Complementar n. 135/2010, por prática de narcotráfico. Se recorreu da decisão que desconstituiu o seu diploma e essa medida ainda se encontra em tramitação, poderá arguir agora a própria inconstitucionalidade da via procedimental. O dano causado à defesa das instituições democráticas é evidente. 

Dentre os muitos defeitos, a decisão teve ainda o condão de afrontar a mobilização da sociedade civil brasileira, que a convite da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil se mobilizou para conquistar a primeira lei de iniciativa popular da nossa história. Falo da Lei n. 9840/99, que incluiu no inciso IV do art. 262 do CE a possibilidade da arguição da “compra de votos” por via do RCED.

Felizmente, o tema não está exaurido e poderá ser mais adequadamente revolvido pelo Supremo Tribunal Federal, a quem compete velar pela escorreita leitura do texto constitucional. Necessário levar em conta o fato de que, como menciono no item 5, logo abaixo, o STF se debruçou recentemente (2009) sobre o estudo do RCED, para discutir sobre a competência originária para o seu processamento. Sequer se ventilou, por simples hipótese, que o mecanismo pudesse ser inconstitucional. 

Dentre os fundamentos que sustentaram a manutenção das regras de competência aceitas para o processamento do RCED, um merece destaque e se aplica perfeitamente ao tema ora comentado: é preciso que o Supremo cumpra o papel de promover a segurança jurídica. Um jurisprudência de quarenta anos, lembraram os ministros, sustentam a validade de um instrumento processual que deverá existir, até que finalmente o Congresso Nacional decida dispor de modo diverso.

Tenho a sincera convicção de que o equívoco em que, com o devido respeito, incidiu o Tribunal Superior Eleitoral, não tardará a ceder espaço à segurança jurídica, à tradição jurisprudencial, ao devido processo legal e à efetividade esperada dos pronunciamentos da Justiça Eleitoral, restabelecendo-se a vigência plena do RCED como importante instrumento de depuração dos processos eleitorais. 

 

 

Márlon Reis.
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